筆者贊同第三種觀點(diǎn)，即“挪而未用”的應(yīng)按照其他活動(dòng)型挪用公款罪處理。首先，“刑法條文是按照公款用途的風(fēng)險(xiǎn)大小分為三種情形的，而風(fēng)險(xiǎn)大小基本上取決于實(shí)際的使用途徑。但是，這并不意味著‘使用’行為是挪用公款罪的構(gòu)成要件要素，相反，使用行為只是確認(rèn)用途的資料與根據(jù)。”深圳律師事務(wù)所就來(lái)帶您了解具體情況。

　　其次，即便原本打算挪用公款用于非法活動(dòng)或營(yíng)利活動(dòng)，只要事實(shí)上沒(méi)有用于非法活動(dòng)和營(yíng)利活動(dòng)，公款的風(fēng)險(xiǎn)就比實(shí)際用于其他活動(dòng)還要小。因此，對(duì)于“挪而未用”的應(yīng)按照其他活動(dòng)型挪用公款罪處理。

　　有人認(rèn)為，“挪而此用與挪而彼用反映的主觀惡性是存在差別的，此種規(guī)定是刑法倫理化的注腳和體現(xiàn)。”本人不贊成這種先將挪用公款罪關(guān)于用途的規(guī)定定位為反映行為人主觀惡性的大小，然后對(duì)此規(guī)定加以批判的思維方式。

　　理論通說(shuō)認(rèn)為，挪用公款罪是侵害公款的占有、使用、收益權(quán)的犯罪，行為人沒(méi)有永久性非法占有公款的目的，因此，公款能否及時(shí)歸還，即安全性、風(fēng)險(xiǎn)性的大小，無(wú)疑是衡量法益侵害程度的重要考量因素。立法者認(rèn)為，從用于其他活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)到非法活動(dòng)，風(fēng)險(xiǎn)通常依次增大，故成立犯罪的門檻也應(yīng)依次降低。這種根據(jù)用途設(shè)置犯罪成立條件的規(guī)定，具有合理性。

　　“如果認(rèn)為使用行為是挪用公款罪的構(gòu)成要件行為，就必須得出以下兩個(gè)結(jié)論：其一，使用者均成立挪用公款罪的共犯；其二，挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)另構(gòu)成犯罪的，不能實(shí)行并罰。”如前所述，筆者認(rèn)為挪用公款罪的實(shí)行行為只有“挪”。

　　“用”并非該罪的實(shí)行行為，不過(guò)是判斷公款風(fēng)險(xiǎn)性大小的資料與根據(jù)。換句話說(shuō)，實(shí)際的使用行為是超出挪用公款罪構(gòu)成要件評(píng)價(jià)范圍的因素。因此，挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)與挪用公款罪數(shù)罪并罰。

　　司法實(shí)踐也持這種立場(chǎng)。有學(xué)者對(duì)數(shù)罪并罰之通說(shuō)及實(shí)務(wù)立場(chǎng)提出批評(píng)：“挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)如走私等是挪用公款行為的定罪事實(shí)，在非法活動(dòng)本身構(gòu)成其他犯罪時(shí)以數(shù)罪并罰，則非法活動(dòng)明顯屬于‘一個(gè)行為兩頭挑’，違背刑法的‘禁止重復(fù)評(píng)價(jià)’原則；同時(shí)，這樣的司法解釋規(guī)定使挪用公款罪與相關(guān)犯罪的罪數(shù)關(guān)系發(fā)生了混亂。”筆者深不以為然。

　　該批評(píng)顯然是建立在挪用公款罪是復(fù)行為犯的基礎(chǔ)之上。其實(shí)，只要認(rèn)為該罪的實(shí)行行為只有“挪”，就不會(huì)得出數(shù)罪并罰違反“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則的結(jié)論。正如，只要認(rèn)為受賄罪中的“為他人謀取利益”并非受賄罪的實(shí)行行為，就難以認(rèn)為“為他人謀取利益”的行為構(gòu)成犯罪時(shí)與受賄罪數(shù)罪并罰，違反了“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則。

　　如何理解適用“歸個(gè)人使用”一直是困擾司法實(shí)踐的難題。理論上一直有人望文生義，把歸“個(gè)人”使用限定為歸自然人使用或者私營(yíng)企業(yè)使用。例如有學(xué)者認(rèn)為，“‘歸個(gè)人使用’包括歸本人以外的自然人使用；‘歸個(gè)人使用’包括歸其他私有單位使用；‘歸個(gè)人使用’不包括歸其他公有單位使用。”

　　司法實(shí)務(wù)中也一直糾纏于公款的使用者是自然人還是單位、是私營(yíng)企業(yè)還是非私營(yíng)企業(yè)。為“統(tǒng)一司法”，2002年4月28日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十七次會(huì)議通過(guò)《關(guān)于第三百八十四條第一款的解釋》規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于挪用公款‘歸個(gè)人使用’：

　　（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；

　　（二）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；

　　（三）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。”

　　據(jù)深圳律師事務(wù)所所知，對(duì)此規(guī)定，學(xué)界普遍認(rèn)為，將公款供本人、親友或者其他自然人使用，是一種典型的挪用公款歸個(gè)人使用的表現(xiàn)形式。上述立法解釋只是對(duì)刑法第384條第1款“歸個(gè)人使用”進(jìn)行了文理解釋，對(duì)其理解在實(shí)踐中不存在爭(zhēng)議。