刑法修正案（十一）增設(shè)了高空拋物罪，規(guī)定：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”對(duì)于高空拋物罪而言，“高空”的確定是該罪適用的關(guān)鍵。

 

　　高空標(biāo)準(zhǔn)的司法適用：按照上述高空的標(biāo)準(zhǔn)，可以解決一般的高空拋物行為的認(rèn)定。但在實(shí)踐中，一些特殊情形的高空拋物行為認(rèn)定也值得在司法適用上予以特別關(guān)注。

　　第一，由地面向上拋擲物品不屬于高空拋擲物品。從高度上看，由地面向上拋擲的高度完全可以達(dá)到上述高空的高度要求。但從高空拋物罪的刑法規(guī)定角度看，由地面向上拋擲不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為高空拋物。這是因?yàn)椋谭ㄐ拚福ㄊ唬╆P(guān)于“從建筑物或者其他高空拋擲物品”的表述，其表達(dá)的基本意思是從建筑物或者其他高空往下拋擲，即由上往下，不包括由下向上拋擲；同時(shí)，該規(guī)定也是為了遏制人們覺得高空拋物不容易被發(fā)現(xiàn)、容易逃避責(zé)任的心理。這些都是由地面向上拋擲物品所不具有的。
 

　　第二，平行高度拋擲物品不屬于高空拋擲物品，但前提是物品沒有墜落。這里的平行高度是在一定的高度向另一個(gè)差不多相同的高度拋擲物品。例如，行為人住八樓，向同住八樓的鄰居陽臺(tái)拋擲物品，這種物品移動(dòng)反映的是平面橫向動(dòng)能而非縱向動(dòng)能，不能認(rèn)定為高空拋物。但如果被拋擲的物品不慎墜落，則有可能構(gòu)成高空拋物，因?yàn)樾袨槿嗽谄叫懈叨葤仈S物品對(duì)物品墜落的可能性應(yīng)有高度認(rèn)識(shí)，主觀上具有放任的心理，應(yīng)對(duì)其行為承擔(dān)責(zé)任。
 

　　第三，由地面向下拋擲物品可構(gòu)成高空拋物，但前提是地面以下屬于公共場(chǎng)所。如前所述，高空是一個(gè)相對(duì)的概念，其對(duì)比的基點(diǎn)并不一定是地面，而應(yīng)是墜落的平面。現(xiàn)代城市中很多商場(chǎng)都有地下層，且很多地下層還被用經(jīng)營(yíng)，屬于公共場(chǎng)所；一些深坑里也可能住人或者進(jìn)行生產(chǎn)作業(yè)。從擾亂公共秩序的角度看，在這些場(chǎng)所的地面向下拋擲物品同樣會(huì)造成公共秩序的擾亂，且并不違背高空的本意。因此，無論是從商場(chǎng)負(fù)一層向負(fù)二層還是負(fù)三層拋擲物品，只要下面是公共場(chǎng)所，其行為會(huì)造成公共秩序的擾亂，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于高空拋物行為。
 

　　高空標(biāo)準(zhǔn)的確立依據(jù)：在內(nèi)涵上，高空即較高的空間。但“高”是一個(gè)模糊的概念，具有明顯的模糊性、相對(duì)性。高空標(biāo)準(zhǔn)的確立旨在將高空的模糊性明確化、相對(duì)性固定化，對(duì)此需要結(jié)合高空拋物罪的犯罪本質(zhì)從實(shí)質(zhì)和形式兩個(gè)方面明確其依據(jù)。

　　第一，高空標(biāo)準(zhǔn)的形式依據(jù)：罪狀的內(nèi)在邏輯關(guān)系。對(duì)高空拋物的“高空”，有不少觀點(diǎn)主張采用國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T3608-2008《高處作業(yè)分級(jí)》規(guī)定的高處作業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（即在距墜落高度基準(zhǔn)面2m或2m以上有可能墜落的高處進(jìn)行作業(yè)）。但罪刑法定要求“高空”標(biāo)準(zhǔn)的確定不能離開罪狀的規(guī)定。刑法修正案（十一）對(duì)高空拋物行為的描述是“從建筑物或者其他高空拋擲物品”。在這里，“建筑物”和“其他高空”被并列規(guī)定，其基本意思是“建筑物”即是“高空”，與建筑物等高的其他空間屬于“其他高空”。但我國建筑物的類型眾多，有工業(yè)建筑和民用建筑之分，工業(yè)建筑又有廠房、倉庫等之分；建筑物的層數(shù)不一；建筑物的層高不一。因此，在形式標(biāo)準(zhǔn)上，高空拋物的高空最低標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是最低建筑物（只有一層的建筑物）高度的空間。
 

　　第二，高空標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)依據(jù)：法益的類型及程度。從法益侵害性的角度看，高空拋物可能涉及三個(gè)不同的法益，即公共安全、公共秩序和禁止高空拋物的制度規(guī)范。其中，公共安全法益是一個(gè)較高的法益標(biāo)準(zhǔn)，刑法修正案（十一）草案最初采取的是這一做法，將高空拋物罪放在刑法分則第二章“危害公共安全罪”當(dāng)中，要求高空拋物行為必須“危及公共安全”才能構(gòu)成高空拋物罪；制度法益是一個(gè)較低的法益標(biāo)準(zhǔn)，我國民法典第1254條明確規(guī)定了“禁止從建筑物中拋擲物品”，采用制度法益標(biāo)準(zhǔn)意味著只要實(shí)施了高空拋物行為即違反禁止高空拋物的制度規(guī)定，可以構(gòu)成高空拋物罪。相比之下，公共秩序法益是一個(gè)介于公共安全與制度法益之間的法益標(biāo)準(zhǔn)，刑法修正案（十一）將高空拋物罪放在刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”的“擾亂公共秩序罪”一節(jié)當(dāng)中，要求高空拋物行為必須擾亂公共秩序才可構(gòu)成犯罪。公共秩序是為維護(hù)社會(huì)公共生活所必需的秩序。按照公共秩序法益的要求，對(duì)高空拋物的高空標(biāo)準(zhǔn)確定既不能過高也不能過低，過低可能不至于危害公共秩序（如從1米的高度往下拋物可能完全不會(huì)影響社會(huì)公共生活），過高可能過度危害公共秩序（甚至嚴(yán)重危害公共安全），如1990年《中國民用航空飛行規(guī)則》關(guān)于飛行的“高空”（6000米至12000米）顯然過高，不適合作為高空拋物的高空標(biāo)準(zhǔn)。
 

　　高空標(biāo)準(zhǔn)的具體確定：綜合罪狀的形式標(biāo)準(zhǔn)和法益的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，高空拋物的高空應(yīng)當(dāng)是從一層建筑物頂上以上的高度或者其他與之相當(dāng)?shù)母叨葤仈S物品。高空標(biāo)準(zhǔn)的具體確定又需要解決高空的起點(diǎn)、落點(diǎn)和高度問題。

　　第一，高空的高度。對(duì)高空拋物的高度，既可以從一般意義上理解，也可以借鑒建筑物的高度比較確定。其中，在一般意義上，“高”缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，“多高算高”難以確定；而建筑物的“高”則可以從兩個(gè)方面對(duì)比：建筑物的層高和建筑施工的高度。關(guān)于建筑物的層高，目前規(guī)定最具體的是2011年國家標(biāo)準(zhǔn)《住宅設(shè)計(jì)規(guī)范》，其規(guī)定“住宅層高宜為2.80m”，并區(qū)分臥室、起居室、廚房、衛(wèi)生間規(guī)定了不同的最低凈高；關(guān)于建筑施工的高度，除了國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T3608-2008《高處作業(yè)分級(jí)》關(guān)于2米以上屬于高處作業(yè)的規(guī)定外，我國行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)高處臨邊作業(yè)架設(shè)安全網(wǎng)的高度也有要求，其中1992年行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《建筑施工高處作業(yè)安全技術(shù)規(guī)范》（JGJ80-91）規(guī)定的是超過3.2米要架設(shè)安全網(wǎng)，但2016年修訂該行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)后規(guī)定所有高處臨邊作業(yè)都要架設(shè)安全網(wǎng)（即2米以上），表明我國建筑行業(yè)對(duì)安全高度的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識(shí)有所變化。刑法修正案（十一）對(duì)高空拋物采用的是“建筑物或者其他高空”的表述，因此采用建筑物的層高作為高空的高度標(biāo)準(zhǔn)顯得較為合理，即高空的高度應(yīng)當(dāng)是一層建筑物的高度（約2.8米）或者與之相當(dāng)?shù)母叨纫陨系母叨取?/span>
 

　　第二，高空的起點(diǎn)。這里涉及高空是否僅限于以地面為起點(diǎn)，即“高空”是否等同于“高處”？同樣是對(duì)高的描述，國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T3608-2008《高處作業(yè)分級(jí)》使用的是“高處”表述，并明確界定為距墜落高度基準(zhǔn)面2m或2m以上，而墜落高度基準(zhǔn)面是通過可能墜落范圍內(nèi)最低處的水平面，即“高處”的計(jì)算起點(diǎn)是墜落范圍的最低處。刑法修正案（十一）使用的則是“高空”表述，本意似乎強(qiáng)調(diào)的是地面向上的空間。但從高空的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)看，對(duì)“高空”和“高處”進(jìn)行區(qū)分沒有必要。我們所處的這個(gè)時(shí)代，地下空間得到充分的利用，如地下商場(chǎng)有負(fù)一層、負(fù)二層、負(fù)三層，上海的世貿(mào)深坑酒店就是建造在廢石坑內(nèi)的，從商場(chǎng)的負(fù)一層向負(fù)三層拋擲物品也會(huì)造成公共秩序的擾亂。高空的起點(diǎn)不應(yīng)當(dāng)是地平面，而應(yīng)當(dāng)是墜落的平面。
 

　　第三，高空的落點(diǎn)。這個(gè)問題的關(guān)鍵在于是否向任何一個(gè)墜落的平面拋物都屬于高空拋物？從刑法條文上看，“建筑物或者其他高空”對(duì)應(yīng)的是公共空間，即從此處的“建筑物或者其他高空”拋物會(huì)造成公共秩序的擾亂。作為建筑物的主要類型，一般樓房沿墻綠化帶只有2米多寬，綠化帶前面就是公共道路和停車位，根據(jù)常識(shí)，從樓房上非垂直自由落體的向下拋物必然覆蓋上述區(qū)域，會(huì)造成公共秩序的擾亂。與之類似的是，如果從熱氣球上往下拋擲物品，且熱氣球的下方是市區(qū)的廣場(chǎng)，從此處拋物會(huì)擾亂公共秩序，符合高空拋物罪的“高空”要求。同樣，航海的燈塔是建筑物，但從燈塔上拋物通常只會(huì)扔到海水里，污染海洋，不會(huì)造成公共秩序的擾亂。從這個(gè)角度看，高空拋物的落點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是公共生活區(qū)域。

 

　　但僅依照形式標(biāo)準(zhǔn)無法解決高空拋物的高空標(biāo)準(zhǔn)問題。例如，從“建筑物拋擲物品”可以是從建筑物頂上往下拋擲，也可以是從建筑物內(nèi)往外拋擲。從一層的窗戶往外拋擲物品，實(shí)際上相當(dāng)于行為人站在地上往外拋擲物品，顯然不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為高空。對(duì)高空拋物的高空標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)結(jié)合其法益和罪狀綜合進(jìn)行確定。