不能犯未遂是指行為人出于犯罪意圖實施犯罪，但行為不可能實現犯罪結果的犯罪未遂行為。自不能犯理論產生以來，“不能未遂的問題，一直是刑法未遂問題中潛藏的疑惑”，這不僅涉及各國刑法對犯罪未遂的具體規定，還與學者對不能未遂行為性質的不同解釋有關。寶安區律師來帶您了解相關情況。

　　“在德國刑法中，未遂犯的成立問題與發生犯罪結果的可能性問題是兩個不同領域的問題，未遂犯的成立并不以發生結果的可能性為必要。”換言之，德國刑法理論認為不能犯未遂屬于未遂犯的一種，“如果行為人的以實現犯罪構成要件為目的的行為，根據事實上的或者法律上的原因，在現有情況下不可能既遂的，是不能犯未遂，諸如客體不能犯、手段不能犯，或者主體不能犯”，不能犯未遂同樣是要受到刑事處罰的。

　　我國傳統的刑法理論與德國在這一問題上具有相似之處，以行為的實行能否達到既遂形態為標準，同樣將犯罪未遂區分為能犯未遂與不能犯未遂。日本刑法中并沒有對不能犯未遂情況的具體規定，只是日本刑法理論界認為不能犯或不能犯未遂是與未遂犯相對立的概念，而不是未遂犯的一種，“所謂不能犯，就是行為人已經著手實施犯罪，由于不可能發生結果因而未得逞的場合，它不能作為未遂犯加以處罰，也被稱為‘不能未遂’”。

　　近年來，隨著對不能犯理論研究的不斷深入，部分學者對我國刑法理論中的不能犯未遂提出批評，試圖全面借鑒日本刑法中不能犯理論。本文并不準備對這一問題進行過多闡述，僅在借鑒德國刑法知識的基礎上結合我國刑法理論研究現狀集中探討不能犯未遂與迷信犯之間的區別。

　　迷信犯是指行為人出于迷信、愚昧而采用客觀上不可能實現危害結果的手段、方法來企圖實現其意圖的情況。作為未遂犯一種的不能犯未遂具有可罰性與不可罰的迷信犯截然不同，二者在行為危險性、犯罪故意方面、認識錯誤方面以及法律后果上具有顯著區別，以下分述之：

　　行為是否具有危險性是不能犯未遂與迷信犯之間的重要區別之一。不能犯未遂的危險性判斷涉及不能犯未遂行為與不可罰行為之間的區別，不可罰行為因為完全不具有犯罪行為的危險性而不受刑罰處罰。

　　大陸法系中關于如何判斷行為是否具有引起犯罪結果危險的理論學說極為復雜，“從以什么樣的事實為基礎加以判斷的觀點來看，大致來說，有以行為人本人的主觀認識為基礎來判斷是否具有危險的主觀說和以行為自身的性質為基礎來判斷是否具有危險的客觀說之間的對立”。

　　主觀理論認為處罰未遂犯的理由在于行為人的反社會危險性的具體實踐，具體言之，“刑法對于犯罪行為之處罰者，主要的根本基礎，乃在于行為人之犯罪意思，而建構可罰性前提的不法內含著，則在于行為人對抗規范之違反行為本身，當行為人所為行為指向規范禁命或誡命之違反時，其行為不法內涵已然完備，至于是否發生一定之結果，或是造成結果之危險，僅是規范違反行為的佐證而已，并非可罰性判斷的核心要件”。

　　客觀理論則認為處罰未遂犯的理由在于行為所造成的危險性，“該理論從作為行為應受處罰性的本來根據的結果不法出發，要求犯罪未遂必須是一個正在形成中的結果不法”。

　　寶安區律師強調，根據主觀理論，未遂犯的處罰范圍有擴張之虞，同時這一理論無法合理解釋既遂犯與未遂犯刑事處罰上的區別，客觀理論則限制了未遂行為的范圍，完全否定了絕對不能犯未遂的可罰性，而這并不能完全適應現實社會的司法需要。為了調和主觀理論與客觀理論之間的對立，有學者試圖綜合二者進而形成一種折中的立場，印象理論作為一種嘗試被學者提出。